第一,在当事人没有约定或者约定不明的情况下,首先要确定是谁提供的担保,究竟是债务人提供物的担保还是第三人提供物的担保,如果是债务人自己提供物的担保的,债务人自己首先负责,债权人必须先实现该物的担保,然后才能要求其他物的担保人或保证人承担担保责任。也就是说,在抵押权实现的时候,首先要执行债务人的担保。
第二,在没有约定或者约定不明的情况下,如果物的担保和人的担保都是由第三人提供的,首先,债权人要平等地对待物的担保人和保证人,债权人既可以实行第三人提供的物的担保,也可以要求保证人承担保证责任。原先担保法是要求债权人必须先行使物的担保,也就是说,无论该物的担保是由债务人还是第三人提供的,都要求债权人先实行物的担保。
一般来说,双重担保增加了责任财产,对保障银行贷款安全有一定意义。但由于《担保法》规定,同一债权既有保证又有物的担保,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而且,《担保法》及其司法解释还规定了在某些情况下,保证人有权主张减轻或免除保证责任。这使得“双重担保”不仅不能使银行达到减少风险的目的,而且有时还会适得其反。因为保证的担保能力未必比物的担保差。保证在很多情况下比担保物权更有利于保障债权人的权利,比如你把李嘉诚请过来做担保,我看比拿十栋房屋过来做担保还有效,这很大程度上取决于保证人的财产和信用状况。如果保证人的责任财产很多,信用较好,保证未必不如物保。所以说,原先担保法规定的物保与人保并存时的处理规则,对银行债权的实现是多少不利的。
综合上述,依据物权法的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保时,当事人可以事先协商确定人保和物保的清偿顺序。这一规定使银行可以根据实际情况,通过事先的明确约定,自由选择先通过哪种担保方式来实现债权,这有利于保障银行贷款的安全和实现贷款债权。银行在适用前述规定处理人保与物保的关系时,应注意以下几点:
1、应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题,防止引发纠纷。而具体约定时,应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性以及可执行性问题,避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。
2、如果出现约定不明或未约定的情形,银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题,因为法律规定对此应先执行,假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高而收效低,则可能引发其他担保机制受损的问题。
3、当出现既有物保又有人保时,银行可以在保证合同中约定,当债务人不履行到期债务时,银行有权直接向保证人追索保证责任,保证人不得以存在物的担保而提出抗辩。
4、由于《物权法》规定“债务人以自己的财产设定抵押的,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在丧失优先受偿权的范围免除担保责任”。所以,银行不要轻易放弃抵押权。
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